【按】在深更半夜，蚊虫肆虐，极度疲劳，脑袋一团浆糊的状态下匆忙写下此文。句不成句，文不成文。写罢自己都不愿意再看一遍，惭愧。。。
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一、.阐释学的真意：”历史感”与”现实感”的贯通
可以认为，王人博先生《一个最低限度的法治概念–对中国法家思想的现代阐释》一文的研究进路属于广义的比较法学的范畴。确切地说，是运用阐释学的方法进行跨文化的法律思想比较研究，进而，在“敞开”和“去蔽”的基础上进行某种有限度的“建构”。窃以为，阐释学之真意，在于能把对历史性、经验性的事物的认知和对现实境况的体察进行“视域融合”以期具备一种通达澄澈而又贴近大地的眼光。（否则，我们将会陷入这样的迷思之中而难以自拔：眼前严酷的现实，究竟是“现代性的黄昏”[1]时分命定的顽症，抑或是“前现代”的历史往迹所富集的毒素引发的痼疾？这两种体认都很容易将思考者导引至“病理学”的运思路径上。）在我看来，王人博先生此文，正体现了阐释学在当代中国语境下的意义–通过视角的调整和逻辑的转换，实现两种异质性文化传统中某些共通的思想资源动态的“视域融合”，籍此贯通“历史感”和“现实感”，以勘探应对现实问题的合理路径。
之所以必须具有“历史感”，是因为我们都不是原子式的孤立的个体，我们从来都无法真正割断与历史传统相连结的脐带——就算脐带断了，我们的血液里仍然有历史传统的因子。而且，“真正的有关人类事务的学术是‘史学的‘”，“‘史学’预设的前提是‘经验可以被重复使用’，而人类恰恰是经验的动物”。[2] 之所以必须具有“现实感”，是因为我们的生活时态是“ing“的现在进行时，而非“ed”的过去完成时。我们都具有当下性。我们所有的思考不可避免地要依托于当下，并且最终要回归当下。一方面，我们无法逃脱历史暗影的笼罩；另一方面，我们也无法“回到过去，试着让故事继续”。[3] “当我们尝试去解释一个传统，实际上是带着我们自己的问题，而不是‘传统的问题’来进行的。”[4]
只有实现“历史感”和“现实感”的联结和贯通，我们所厕身的时代整全的生存视域才能“被显现”在我们面前。兴许，沿着这样的运思路径与生命体验，我们有朝一日可以超越“中西之争”和“古今之争”，趋近并最终抵达一种真正普世性的事物。
二、对具体研究方法的几点疑虑和困惑
自“现实感”和“历史感”两个维度观之，王人博先生此文的选题和运思路径是适宜的。就”现实感”而言，西方的法治主义思想在世界范围内的辐射能力与日俱增，并在某种程度上已经被我国所接纳。至少从表层意识上，对“法治”的向往业已成为我国社会各界的共同欲求。1999年，执政党将“依法治国”写进宪法文本中，是这种欲求的形式化表征。就”历史感“而言，诚如梁任公所言：“自今以往，我国不采法治主义则矣，不从事于立法事业则矣，苟采焉而从事焉，则吾先民所已发明之法理，其必有研究之价值，无可疑也。”[5]而“法家有关法的许多见解构成了当代中国法治问题的‘遗传共业’。”[6]法家思想的研究价值，即考察吾国法律文化传统以期有裨益于今世，不言而喻。而贯通“现实感”和“历史感”的要津，在于如何使西方的法治主义思想和中国传统的法家思想之间得以实现“视域融合”。
真正的问题在于“如何融合”——或者转换为“如何研究”，即具体研究方法的问题。
《一个最低限度的法治概念》一文的研究方法，概括言之，是对中国先秦时期的法家思想和西方“形式主义法治”思想（即所谓“普世主义法治观”）进行比较研究，考察两者之间的“相合性”和“相容性”，从而“检讨当代中国接纳普世主义法治观的可行性。”[7]欲考察两个异质性的思想之间的“相合性”和“相容性”，不可避免地要先提炼出若干相关要素，作为具体比较工作的运思着力点。而提炼相关要素这一“在先工序”，到底以作为比较对象的中西思想的哪一方为基准呢？由于王人博先生此文“对中国法家思想的现代阐释”，其目的在于证成当下中国接纳“形式主义法治”的可行性，即通过重新阐释将法家思想转换为当代中国实现法治的“支援意识”，而非一种传统上的障碍。因此，答案很明显：从西方的形式主义法治思想中提取出其若干基本元素，作为“比较项”，再考察先秦的法家思想中有哪些成分与之相契合或者在逻辑上具有某种程度的兼容性，求同存异，进而建构出“一个最低限度的法治概念。”（由此，我们可以窥见“研究目的”对“研究方法”具有内在的指引力。）
这样的比较研究方法，也许是最切合当代中国语境的路向。但笔者对此仍然存有一些疑虑和困惑之处。这些疑虑和困惑，有的尚属持之有故，有的也许是吹毛求疵，责备贤者。实不厚道。有些属于可以随便想但无法研究的，有一些则也许有一点研究价值。不揣唐突，亦不揣浅陋，试罗列如下：
其一，倘若承认文化的多元论这一前提，那么这种跨文化的法律思想比较研究，其最高限度，仅在于通过对本土思想资源的重新阐释，证成一中一西两种异质性的法律思想具有某种同质性，并非水火不容，从而证立当代中国接纳某种西方思想的可能性。除此之外，似乎并不能得出进一步的结论。然而，同质性是相对的，异质性是绝对的。这种证明本身的价值到底有多大呢？我们可以轻易证成马和牛具有很多相合和相容之处，但这样做的实际意义究竟何在呢？
其二，“形式主义法治”的理论和实践本身亦是西方社会演进之特有产物，其“内在之德”假如脱离了其“生存境域”，即整个西方社会经济文化生活的大背景所具有的“外在之德”（自由、平等、共和等基本价值），它是否还能独立存活呢？如果承认西方政制是民主、宪政、共和、法治相重叠的复合政治结构，那么便意味着这些元素共享着一个价值体系，或者说，这些价值元素彼此互相渗透，很难将其中一个剥离开来，诚然，“一个涵盖了西方所有的主要价值元素的法治概念不能解释任何问题。法治概念与其他概念之间应有一个清晰的界限。”[8]但是，仅此并不能证明法治秩序的实现本身不需要自由、民主、宪政、共和等价值元素的支持。正如，我们也可以说，“一个涵盖了古代中国所有价值元素的‘仁政’概念不能解释任何问题，‘仁政’概念必须与其他概念之间有一个清晰的界限”。但这并不足以证明，“仁政”的实现，可以脱离“君君，臣臣，父父，子子”的价值观念的支撑。
其三，王人博先生所建构的具有“中国性”的“最低限度的法治”概念，其基本思路是依托于法家思想的基本要素，这些要素中与西方形式主义法治思想的要素“相合”的，则基本从其表述；与形式主义法治思想在逻辑上“相容”的，则加以修正，如将西方法治的基本目标——对秩序的追求，对个人自由的保障——置换为国家的富足和强大。倘若借用中国传统学术中“体用之辨”的框架进行分析，则法家的“法治主义”，其基本观念实为“物治主义”，“舍己而以物为法”[9]，顺物而为，无为而无不为，故慎子曰：“大君任法而不弗躬，则事断于法”，盖法家以道家之人生观为其人生观，企图以“法治”(“物治”)证成“无为而治”。[10] 故法家之体用，可以说是以无为为体，以法治为用。而西方的政制，未尝不可以说是以自由、宪政为体，以民主、法治为用。就法治而言，则是以实质主义法治为体，以形式主义法治为用。那么，王人博先生的路向可能会有这样的嫌疑：舍法家之“体”，取法家之“用”；同时亦舍西方法治之“体”，而取西方法治之“用”。进而合两家之“用”为一“用”。这样是否有不妥之处呢？当然，笔者这一分析失于粗疏偏宕。但至少，严又陵对张之洞辈所谓“中学为体，西学为用”的批评是值得玩味的：“体、用者，即一物而言之也。有牛之体，则有负重之用；有马之体，则有致远之用。未闻以牛为体，以马为用者也。中西学之为异也，如其种人之面目然，不可强谓似也。故中学有中学之体、用，西学有西学之体、用，分之则并立，合之则两亡。”[11]
其四，“最低限度的法治概念”，何谓“最低限度”？这个“最低限度”由谁确立？根据什么标准来确立？西方的法治概念中有哪些要素是可以被排除在这个“最低限度”之外的？这些要素之所以被排除，是因为它们的缺席并不妨害法治基本目标的实现，还是仅仅因为作为本土资源的法家思想中不具有相似的要素？——阐释的方法论，其前提之一，诚如拉伦茨所言，在于要以阐释对象本身作为“基础和对象”，也就是说，阐释者不得不在文本的界限之内进行“思维的强制中断”。而且，越是“走向”解释，就越是可能维护与扩大了本身就值得反思的文本的效力。对法家思想的阐释，也可能存在着这样的危险，即由于法家典籍中缺乏某些法治概念所必须包含的要素，迫使阐释者在建构“最低限度的法治概念”时不得不将这些要素排除在外。但缺乏了这些要素的法治概念也许就脱离了法治的原本意蕴了。打个不恰当的比方，我们是否可以从儒家“民本”思想的本土资源中建构出一个“最低限度的民主概念”？由于儒家典籍中的“民主”意谓“为民作主”，那么，是否可以将“人民主权”置换为“君主主权”呢？
其五，建构这么一个“最低限度的法治概念”，其功能和效用究竟何在？法家思想在古代的实践，实际的情形往往是“术治”和“势治”取代了“法治”，这至少可以部分归因于吾国先民权力主义情结的根深蒂固，以及缺乏自由、平等的观念。那么，一个只保留了工具价值的法治概念及其思想观念，在实践中是否也有沦为“术治”和“势治”的危险呢？也许对“最低限度的法治概念”的建构蕴含了王先生对普世价值形成的路径的基本看法，即普世价值必须通过交往和商谈而形成，而这种交往和商谈必须以平等为前提。[12]而欲反抗西方学术的“话语霸权”，就必须“让学术说中国话”，中国法学必须有自己的学术概念，有自己的创造。这固然不错。然而，窃以为，如果要“让学术说中国话”，必须要“以中国解释中国”，而王人博先生的路向仍然是以西方解释中国，其从法家思想提取的要素仍然是以西方形式主义法治的要素为参照，对法家思想的这些要素的阐释，仍然依托于西方的学术话语体系。此外，即便不考虑这一概念自身的合理性，缺乏其他相配套的概念，无法形成一个概念群，遑论一个概念体系。仅凭一个概念“单打独斗”，恐怕势单力薄。当然，这一切都是大环境使然——中国迄今根本没有属于自己的“法学”。所谓“形势比人强”。非不为也，实不能也。
三、两个细节问题的商榷
其一，关于“法律的发现观”与“法律的创造观”，王人博先生认为前者是原教旨主义的法治观的基础，而后者是形式主义法治（实证主义法学派的法治观）的前提。并认为，“从‘发生观’到‘创造观’，它把伦理学意义上的立法转变为一个法学意义上的立法概念。这也意味着，立法权从上帝的手中转移到人的手中；立法者已经由神圣的上帝变为权威的凡人。”“立法不仅创造了法律，而且也构成了法律的合法性来源”，[13] “法律的创造观”“意味着法律是各个民族自己的创造物，而不是凌驾于人类之上的‘造物主’所赐之物”[14]，
愚以为此说似乎不确。“法律的创造观”肇始于启蒙运动，彼时“理性万能主义”的思潮甚嚣尘上，人本主义的自然法取代了神本主义的自然法，其观念是人类理性足以穷尽天地人心之玄奥，以创造出放诸四海而皆准的法律。而萨维尼的历史法学派正是对这一思潮的反动，重新主张“法律的发现观”，提倡法是“民族的共同意识”，强调法的民族性。历史学派作为一种“比之18世纪法国的激进主义远为极端的现代此岸性的形式”[15]，其“实证性”倾向自不待言。后世的实证主义法学与历史法学派实有很深的渊源。这说明了：首先，将立法权交给了凡人，并不意味着人的立法只能是“创造”而非“发现”，一种法学思想流派“法律的发现观”与否，与其是否具有实证性、此岸性，二者之间并无必然联系。其次，“法律的发现观”并不意味着与神的立法权、彼岸性、超验性捆绑在一起。再次，主张“法律的发现观”的历史法学派照样可以证立“法律的民族性”，这并非“法律的发现观”的专利。
其二，第183页的注[1]：“也许有人会认为，儒家因为不承认存在超验性的道德规戒，所以儒家的方法论也具有接纳‘人民’概念的可能性。事实上，儒家思想虽然具有某种实证的特征，但儒家始终坚持政治法律与‘仁’概念的必然联系，过于注重统治者的内在品质（‘内圣’），并把这种品质作为政治法律的先决条件，这就阻隔了在政治法律上由‘君主’向‘人民’转变的逻辑可能性。法家则把道德问题排除于政治法律领域之外，注重统治者的外在‘力量’（‘威势’）和法的强制性。在法家的理论框架里我们可以讨论‘君主有力量还是人民更有力量’这样的问题。换言之，立法权是由人民职掌还是由君主独占，并不是来自于何者更具有内在品质的判断，而是来源于谁更具优势的事实。从消极方面说，它是‘君主还是人民更容易犯错误’的一种判断。”
根据梁任公对儒家思想的阐释[16]，儒家之重圣人也，非重其人，乃重其“圣”。圣者为何？为其能发现“自然法”。圣人之所以有“立法权”，是因为儒家认为只有圣人才能体悟自然法，“则天象地，立法垂训”。在儒家观念中，民意与天意是“二位一体”的，圣人则是领悟天意、体察真正的民意之人，是民与天之间的桥梁。“盖欧洲之自然法学派，谓人民宜为立法者，儒家则谓惟知人民真公意所在者（即圣人、君主），宜为立法者。”则我们似乎可以在儒家的理论框架里讨论“圣人/君主和人民究竟谁是知人民真公意所在者”这样的问题，如果能通过对儒家思想的重新阐述，证立“人民比圣贤更知晓自己的心意”，则儒家对“人民”/“人民意志”概念的“兼容性”也许并不比法家逊色。
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[1] 中国社会，自改革开放以后，至少从技术与欲望联手将举国民众引领到功利追求的实用道路上这一层面而言，在“现代性的危机”上与世界同步。
[2] 王人博：《桃李江湖》，中国政法大学出版社2007年版，第242页。一个最低限度的法治概念–对中国法家思想的现代阐释》一文原为王人博先生《宪政的中国之道》一书的第六章，章名为“法治思想”。对照前后两个文本，并无实质性的改动。《桃李江湖》中的文本唯一的变动之处是将原文本的第一段细分为两段落。本文的引用以《桃李江湖》中的文本为准。
[3] 流行歌曲《回到过去》的歌词。词：刘耕宏 曲：周杰伦 唱：周杰伦
[4]《桃李江湖》，第230页。
[5] 梁启超著，范中信编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第71页。
[6]《桃李江湖》，第178页。
[7]《桃李江湖》，第177页。
[8]《桃李江湖》，第202页。
[9] 《管子·心术篇上》
[10] 梁启超：《先秦政治思想史》，天津古籍出版社2004年版，第161～170页
[11] 《严复文选》，百花文艺出版社2006年版，第157页。
[12] 《桃李江湖》，第234页。
[13] 《桃李江湖》，第182页。
[14] 《桃李江湖》，第182页。
[15] 列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，三联书店2006年版，第17页。
[16] 梁启超著，范中信编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第81～93页。
